Questão FC542350
Considere que a equipe de fiscalização de tributos mobiliários realizou uma operação fiscal em uma tradicional empresa de radiodifusão da Cidade, denominada “Incorpora Sempre e Mel
Teoria do Direito Constitucional
VUNESP · 2025
Considere que a equipe de fiscalização de tributos mobiliários realizou uma operação fiscal em uma tradicional empresa de radiodifusão da Cidade, denominada “Incorpora Sempre e Melhor”, ao verificar que todas as notas fiscais por ela emitidas estavam enquadradas como importação de serviços e, em sua avaliação, não sujeitas à incidência do ISSQN.
O auditor fiscal, estranhando a situação, questionou os representantes da empresa sobre o motivo do não recolhimento do tributo, sendo informado de que, antes da Constituição Federal de 1988, a empresa obteve decisão judicial transitada em julgado, reconhecendo a desnecessidade de recolhimento do imposto nas operações de importação.
Em razão disso, ainda que atualmente a importação de serviços seja considerada fato gerador do dever de recolher o tributo, os representantes da empresa alegam que, diante da coisa julgada e do direito assegurado pela nova Constituição ao respeito às decisões judiciais definitivas, mantêm o direito de não efetuar o pagamento do imposto.
De toda forma, os representantes ponderaram que, para que seja lavrado auto de infração e exigido o pagamento do tributo, é necessário que seja previamente concedido prazo para apresentação de defesa administrativa.
Com base na situação hipotética e à luz da teoria constitucional, é correto afirmar que
- o representante da empresa está correto, pois a coisa julgada formada em constituição anterior deve ser preservada na nova constituição.
- como, de acordo com a teoria original, o poder constituinte originário é ilimitado e incondicionado, a decisão judicial não pode ser utilizada como óbice à cobrança do tributo.
- o setor de fiscalização não precisa conceder o direito de defesa na fase administrativa, pois a Constituição só torna obrigatório o respeito ao contraditório e a ampla defesa nos processos judiciais.
- o representante da empresa está correto, pois a nova constituição assegura o respeito à coisa julgada, ressalvada a possibilidade de uma emenda à Constituição eliminar esse direito.
- o setor de fiscalização precisa conceder o direito de defesa, na extensão solicitada, pois a Constituição assegura que todo ato da administração, que afete o particular, seja precedido de prévia oitiva do interessado.
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Gabarito
B
Comentário do professor
A alternativa aponta que, pela teoria do poder constituinte originário, este é ilimitado e incondicionado. Isso significa que a instauração de uma nova Constituição pode redefinir regras tributárias sem ficar vinculada a decisões judiciais anteriores.
Logo, uma decisão transitada em julgado proferida antes da Constituição de 1988 não constitui óbice ao novo ordenamento que passou a considerar a importação de serviços como fato gerador do ISSQN. A coisa julgada vincula partes e o sistema jurídico vigente à época, mas não pode aprisionar o poder constituinte que reformula a ordem jurídica.
Portanto, sob essa teoria, a cobrança do tributo após a nova Constituição é legítima, independentemente da decisão pregressa.
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