Questão FC274348
José foi condenado à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (Art. 33 da Lei nº 11.343/2006). O acusado foi apreendido
Lei nº 11.343/2006 - Lei de Drogas
FGV · 2022
José foi condenado à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (Art. 33 da Lei nº 11.343/2006). O acusado foi apreendido em flagrante com 147 quilos de maconha (Cannabis sativa) e, embora não fosse reincidente, José possuía em sua folha de antecedentes criminais anotações referentes a quatro inquéritos policiais e cinco ações penais em curso.
Diante do caso apresentado e da hipótese de diminuição de pena prevista no Art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, é correto afirmar que:
- embora não seja possível a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para majorar a pena-base com fundamento em maus antecedentes, é possível sua utilização para o afastamento da causa de diminuição, com fundamento na “dedicação a atividades criminosas”;
- diante da elevada quantidade de drogas apreendidas com José, deve ser afastada a minorante, já que somente pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente;
- é possível a valoração da quantidade da droga apreendida com José, tanto para fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição referida, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena;
- a aplicação da referida minorante constitui direito subjetivo do acusado, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. Portanto, em que pese a quantidade de drogas apreendidas, a causa de diminuição só poderia ser afastada em caso de reincidência de José;
- é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso seja para agravar a pena-base, seja para afastar a aplicação da causa de diminuição referida, seja para aferir a periculosidade do agente para fins de fundamentar eventual prisão cautelar, sob pena de ferir a presunção de inocência.
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Gabarito
Certo
Comentário do professor
A alternativa é correta porque admite-se a valoração da quantidade de droga tanto para a fixação da pena‑base quanto para a análise da causa de diminuição prevista no Art. 33, §4º da Lei de Drogas. Em outras palavras, o montante apreendido pode ser considerado em ambas as etapas do cálculo condenatório.
Essa utilização é admitida mesmo quando a quantidade é o único elemento que evidencia a circunstância relevante para a minorante, desde que tal informação não tenha sido já considerada na primeira fase (pena‑base). Assim evita‑se dupla valoração do mesmo fato.
O entendimento está pacificado no STJ (3ª Seção, HC 725.534‑SP), que autorizou essa valoração conjunta com a ressalva mencionada, razão pela qual a alternativa assinalada é a correta.
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