Questão FC319667
Em concurso público aberto para o provimento de cargo exigente de consideráveis resistência e vigor físicos, determinado candidato foi eliminado do certame, por haver sido constata
Da Jurisdição Constitucional das Liberdades e seus Principais Mecanismos
FGV · 2022
Em concurso público aberto para o provimento de cargo exigente de consideráveis resistência e vigor físicos, determinado candidato foi eliminado do certame, por haver sido constatada a sua inaptidão física.
Inconformado, o candidato ajuizou mandado de segurança para impugnar a validade do ato administrativo que o eliminou do concurso, aferrando-se ao argumento de que as suas condições físicas o habilitavam perfeitamente para o exercício do cargo almejado.
Recebida a petição inicial do writ, e após a vinda aos autos das informações da autoridade impetrada, da peça impugnativa da pessoa jurídica de direito público e da manifestação final do Ministério Público, o juiz da causa proferiu sentença, na qual, afirmando que faltavam liquidez e certeza ao direito afirmado pelo impetrante, à míngua de prova pré-constituída de suas alegações, denegou a ordem.
Inconformado com os termos da sentença, o autor da ação mandamental interpôs recurso de apelação, em cujo julgamento, a cargo de órgão fracionário do tribunal, depois de colhidos os votos dos dois primeiros desembargadores, ambos no sentido do desprovimento do apelo, o terceiro magistrado votou pelo acolhimento da pretensão recursal e, por conseguinte, pela procedência do pedido.
Não havendo, naquela oportunidade, outros desembargadores presentes, designou-se uma outra sessão, na qual se colheram os votos de outros dois magistrados, sendo um deles no sentido do provimento do apelo autoral, e o outro, no de seu desprovimento, após o que se encerrou o julgamento.
Preclusas as vias recursais, o acórdão transitou em julgado.
Nesse contexto, é correto afirmar que:
- o órgão colegiado do tribunal, ao aplicar a técnica de complementação de julgamento, incorreu em error in procedendo, fator hábil a ensejar o manejo de ação rescisória;
- entre a primeira e a segunda sessões de julgamento da apelação seriam admissíveis os embargos de declaração, caso houvesse omissões em pelo menos um dos votos já proferidos;
- intimado do acórdão, poderia o autor ter interposto, no prazo de quinze dias, o recurso de embargos infringentes, cujo julgamento caberia a outro órgão colegiado do tribunal;
- poderá o autor ajuizar ação de rito comum, deduzindo a mesma pretensão e arrimando-se na mesma causa de pedir da primeira demanda;
- poderá o autor ajuizar um segundo mandado de segurança, desde que observe o prazo de cento e vinte dias a partir da ciência do ato impugnado e que recolha o valor dos honorários de sucumbência relativos ao primeiro writ.
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Gabarito
D
Comentário do professor
Na hipótese narrada, o juiz denegou o mandado de segurança por falta de prova pré-constituída, isto é, sem decidir o mérito da pretensão.
Essa denegação é uma decisão sem decidir o mérito e, portanto, não faz coisa julgada material sobre o direito discutido.
Em consequência, é possível ajuizar uma ação de rito comum ventilando a mesma pretensão e amparando-se na mesma causa de pedir.
Isso decorre diretamente do disposto no art. 19 da Lei 12.016/2009, que permite a propositura da ação própria quando o mandado de segurança for denegado sem exame do mérito.
Na ação ordinária haverá possibilidade de instrução probatória plena, suprindo a prova que faltou no writ e permitindo ao autor buscar a tutela jurisdicional do direito pretendido.
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